罗海燕*

　　内容摘要:最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》不符合司法解释的形式要求，法律效力不明，导致检察机关在发现量刑不当时无法以其作为抗诉的法律依据。但量刑规范化与量刑监督的目的是一致的，均是为实现量刑公正，故检察机关应当充分履行量刑监督职责，促进量刑规范化，实现二者的融合。

　　关键词:法律效力、量刑标准、量刑证据、量刑抗辩、抗诉

　　最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）的出台使量刑公平公正、公开透明，使公正执法、司法为民的理念落到实处[1],其重要意义毋庸置疑。但是检察机关以其作为量刑监督依据存在一些问题。下文从一起量刑是否畸轻、应否抗诉的案件入手，探讨这一问题，并籍此探寻量刑监督推动量刑规范化的路径。

　　一、案例及争议

　　基本案情

　　被告人刘某某于2013年8、9月份的一天及2013年11月份的一天，在家中分别向黄涛及王建伟各出售两盒（每盒25发）猎枪子弹，共获赃款600元。2014年4月11日，被告人刘某某接到公安机关规劝自己投案的电话后投案。一审检察机关的量刑建议刘某某的宣告刑在有期徒刑一年六个月以上。一审人民法院经审理认为被告人刘某某具有自首情节，以非法买卖弹药罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月。

　　一审判决后，一审公诉部门有争议：一种观点认为：本案的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，被告人刘某某具有法定减轻情节自首，可以在三年以下量刑。因此法院对本案的量刑仍在法定刑幅度内，只是量刑偏轻，不应提出抗诉；另一种观点认为：根据最高人民法院出台的《指导意见》及福建省高级人民法院据此出台的实施细则，被告人刘某某的基准刑至少为三年有期徒刑；具备自首情节，可以减少基准刑的10%-30%；独任审判员或合议庭在20%的幅度内对调节结果进行调整后，则应判处刘某某一年六个月以上有期徒刑。法院无被告人的其它从轻理由，对被告人刘某某量刑畸轻，应予抗诉。

　　二、量刑规范化依据与量刑监督依据的冲突

　　虽然本案量刑未执行《指导意见》规定，但该意见因法律效力问题不能作为抗诉依据。也就是说，量刑规范化依据与量刑监督依据不一致，产生冲突。

　　（一）《指导意见》的法律效力

　　根据我国《立法法》第七、第八及第九条规定可知，事关犯罪和刑罚的事项只能由全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会两个部门制定法律予以规范。[2] 但《指导意见》并未创造新的刑罚,而是对量刑规则进行法律解释,因此并不需要立法机关以立法形式进行发布。[3]又根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条及公权力应遵守的法无明文规定即禁止的原则，最高人民法院对刑罚拥有且只有制定司法解释权。最高人民法院的司法解释权根据《最高人民法院司法解释的工作规定》（法发[2007]12号）的规定可知，最高人民法院制定的司法解释具有法律效力，分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，且应当经审判委员会讨论通过，并自发布之日起，报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　现行的《指导意见》是否经审判委员会讨论通过并报全国人民代表大会常务委员会备案，笔者无从得知，但从形式上看，该指导意见并不符合最高人民法院制定司法解释的种类。那么该指导意见是否属于司法解释且具备法律效力，[4]让人心存疑虑，也就无法作为抗诉的法律依据。

　　（二）现有法律无力支持本案抗诉

　　既然《指导意见》不能作为抗诉的法律依据，那么又该如何衡量法院量刑是否妥当？

　　人民检察院对人民法院尚未生效，但量刑不当的一审判决提出抗诉的法律依据，主要集中在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十四条、第五百九十一条、《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》、《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》及最高人民检察院公诉厅印发的《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》。其中与本案有关的体现在，对“不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑；认定或者适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当，”人民检察院应当提出抗诉，但本案显然具备法定减轻处罚情节且在法定刑幅度内量刑。同时“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的；具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的”等一般不应提出抗诉。举轻以明重，既然法律依据不充分就不宜抗诉，那么本案建议抗诉方所依据的《指导意见》法律效力不明，即法律依据不成立，则更不宜提出抗诉。因此笔者同意本案不予抗诉的观点。

　　三、推动量刑规范化之量刑监督完善的路径

　　（一）监督量刑标准的制定,促成量刑规范化科学标尺的形成。

　　根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条，最高人民法院及最高人民检察院对各自的审判、检察工作中具体应用法律、法令的问题，均有解释权，但为了避免双方各自制定的量刑标准发生冲突，可由最高人民法院牵头，最高人民检察院积极参与，广泛征求公安机关、专家学者及社会公众等的意见、建议[5]，共同把握量刑空间，联合制定司法解释，明确超越量刑空间的法律后果，如是否量刑畸轻或畸重，使量刑规范化与量刑监督的依据一致。

　　（二）监督量刑证据的调查，为量刑规范化打牢基础。

　　首先，引导侦查机关调取量刑证据。有限的侦查期限及破案压力使侦查机关更注重调取认定犯罪嫌疑人犯罪的证据及证实法定量刑情节的证据。因此检察机关要着重引导侦查犯罪嫌疑人是否退赃、取得被害人谅解和前科情况等酌定量刑情节。其次，查明犯罪嫌疑人的人身危险性。在讯问犯罪嫌疑人时注重讯问其犯罪动机、目的及悔罪表现等情况，并结合社会调查报告中犯罪嫌疑人的社会交往情况、个性特点及家庭背景等，综合分析犯罪嫌疑人的人身危险性。最后，听取案件当事人的量刑意见。全面听取被害人、犯罪嫌疑人及其辩护人的量刑意见及理由[6]，并及时查证从中发现的量刑事实，从而提高检察机关提出量刑建议的准确性。

　　（三）提高量刑控辩强度，为量刑规范化提供民主路径。

　　首先，完善检察机关量刑建议制度。倘公诉人至庭审发表公诉意见时才提出概括性的口头量刑建议，辩护人将无法在庭前做好有针对性的准备，其辩护权的行使遭受制约。而将量刑建议书与起诉书一并移送给法院，则能给予辩护人充分的准备时间与空间。其次检察机关的量刑建议应阐明理由。如此方能便于控辩双方尽快找到争议的焦点，提高庭审效率。第三，量刑证据庭前开示。庭前证据开示制度不限于定罪证据，量刑证据在庭前开示同样有利于辩护人有效开展量刑抗辩。第四，贯彻落实法律援助制度。强化犯罪嫌疑人对量刑的抗辩能力。

　　（四）刚柔并济地监督裁判，为量刑规范化提供救济与保障。刚性监督是指对法官量刑违法情况发出纠正违法通知书或者提出抗诉，产生程序性后果。但现有的抗诉范围受到严格限制，笔者建议在量刑规范化进程中，将法院不采纳检察机关依法提出的量刑建议及裁判说理不公的案件纳入抗诉范围。执行这一制度的前提是法院量刑公开说理制度。要求法院在判决书中写明量刑理由，对法定及酌定量刑情节均给予合理、合法的说明，不再局限于“情节较轻、情节严重或主观恶性极深”等概括性的不完全说理[7]。法院不采纳检察机关的量刑建议时，将制作说理文书送达检察机关或直接在判决书中阐明理由。

　　柔性监督是指除刚性监督外，如对量刑偏轻、偏重的案件发出检察建议等监督方式。检察建议有待于法院认为自己判决确有偏差后主动纠错而发生实际效力。倘法院意见与检察机关相左，则严重影响柔性监督的力度和效果[8]。对此，检察机关可以结合人大监督做好量刑监督工作。将发往法院的检察建议同时抄送人民代表大会常务委员会，取得人大机关对检察机关督促法院公正量刑工作的支持，发挥人大监督的效力。